Libre Competencia y Transparencia: Una mala semana para el Medio Ambiente.

[caption id="attachment_6084" align="alignleft" width="200"] Ezio Costa Cordella
Abogado
Director Ejecutivo de FIMA[/caption] En la última semana, el medio ambiente ha sufrido dos importantes golpes que consuman una tensión existente entre competencia y medio ambiente, la cual no debiera ceder sino a favor de este último. La primera estocada fue protagonizada por el Tribunal Constitucional (TC) y tuvo por flanco el acceso a información en materia ambiental. El TC declaró inaplicable parte del artículo 31 bis de la ley de Bases del Medio Ambiente, norma que declara como pública toda la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la administración (causa rol 2907-15-INA). El segundo golpe tiene dos frentes, uno interno, dado por el Ministerio de Medio Ambiente y otro externo ejecutado por la Fiscalía Nacional Económica. El primero se refiere al reciente reglamento que regula el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos (cuya consulta pública concluyó esta semana), norma que permitiría la exportación de los mismos. El segundo corresponde al cierre de una investigación por posible monopsonio de un comprador y reciclador de baterías de plomo, señalando que no había conducta contraria a la competencia, pero recomendando abrir las exportaciones de este tipo de residuos (peligrosos) para permitir mayor competencia. (Informe en denuncia en mercado de compra de baterías de plomo usadas, Rol N° 2396-16) Tanto en lo que se refiere al fallo del Tribunal Constitucional, como en lo que atañe a la regulación del movimiento transfronterizo de desechos peligrosos, a pesar de versar sobre temas aparentemente desconectados, existe un núcleo fundamental. En Ambos casos, se desnuda la permanente tensión entre la protección del medio ambiente y el consiguiente cumplimiento de las normas ambientales, por una parte; y los valores asociados a la libre competencia, por otra. Lo anterior es especialmente evidente en el segundo caso, pues el problema que detecta la FNE es la escasa competencia en el mercado de reciclaje de baterías de plomo, y por lo tanto, insta a que la regulación mejore en pos de aumentar dicha competencia. Sin embargo, al hacer su recomendación, no considera las necesarias salvaguardas que se deben tomar en pos de la protección del medio ambiente, sino que, siguiendo su mandato, sólo considera cuestiones de eficiencia. Con todo, es importante señalar, que al menos se cuida de hacer la mención sobre que esta apertura a las exportaciones debe hacerse “velando por el respeto de los convenios internacionales vigentes”. Lo que los convenios internacionales señalan, es que no podemos exportar residuos peligrosos a países que no sean de la OCDE; pero al mismo tiempo, indican que cada país debe intentar por todas las vías posibles, hacerse cargo de sus propios residuos y evitar esa exportación. Esto guarda relación con los riesgos que implica el movimiento de los residuos, siendo lo óptimo, el que sean tratados en su lugar de origen. En ello, hay además una lógica de responsabilidad inherente que no debe ser desdeñada. En el segundo caso, el Tribunal Constitucional declaró inaplicables normas sobre acceso a la información para evitar que, con motivo de una solicitud de transparencia, se entregara información desagregada sobre la cantidad y tipo de antibióticos que son utilizados la industria de cultivo de salmón en Chile. Para el TC, La Constitución no contemplaría la publicidad de esa información y por lo tanto no tendría que entregarse. Aunque el fallo no usa como argumento la explícita reclamación de la empresa referida a cuestiones de competencia y secreto industrial, con su resultado termina avalándola. La lógica esgrimida por el Tribunal, es contraria a todos los esfuerzos que el Estado de Chile y la comunidad internacional han venido haciendo por lograr que la información sobre los impactos ambientales de los proyectos sean públicos, de manera de fomentar la participación ciudadana, evitar la destrucción del medio ambiente, la afectación de la salud de la población y propiciar el cumplimiento por parte de los regulados. Mientras nuestro país lidera las negociaciones de un convenio regional de acceso a la justicia, la información y la participación ambiental, este fallo pone un manto de dudas sobre índices de transparencia que son relativamente buenos a nivel nacional. Con los antecedentes antes expuestos, aparece inevitablemente la siguiente pregunta ¿Cómo ponderar el interés por la existencia de libre competencia en los mercados, con la necesidad de proteger el medio ambiente y la vida? En principio, es necesario aclarar que las dos últimas son muchísimo más esenciales que la primera. Muchas veces en estas discusiones, por poner a la eficiencia como un valor fundamental indubitado e innegable, se pierde el foco. La eficiencia es deseable, sin dudas, pero ella no puede ser alcanzada a cualquier costo. Si la supuesta eficiencia en un mercado se logra en un punto en que sacrificamos el futuro del país y la salud de las personas, pareciera que deben buscarse otras maneras de regular. Así nos introducimos en el segundo punto de análisis: El mercado como una de las maneras en que la distribución de ciertos bienes y la protección de ciertos valores se puede regular. Es una buena idea tener un mercado abierto y competitivo para la venta de colchones, por ejemplo. Pero la libre competencia y los mercados no son la única manera de regular, y muchas veces no son la óptima. Sin siquiera salirnos de una teoría económica clásica, el mercado requerirá de ayuda cuando se presenten en él externalidades negativas. Desde la teoría clásica, tanto el daño al medio ambiente como la contaminación y el riesgo a la salud, pueden ser catalogadas como tales. Todo lo anterior, nos pone frente a un escenario en que la ponderación de intereses debe ceder a favor del medio ambiente. Sin embargo, ello lamentablemente está ausente del razonamiento de los organismos en cuestión. Incluso en el caso del Ministerio de Medio Ambiente, organismo que debería tener más presente cómo se resuelve esta tensión, la primacía del medio ambiente no es clara. La buena noticia es que nada de esto es definitivo, la inaplicabilidad del Tribunal Constitucional solo se aplica a este caso puntual y esperamos que este descuido no se repita en fallos posteriores. La recomendación de la FNE no pasa de ser una recomendación, y el reglamento de residuos acaba de concluir su consulta pública. Hay espacio por lo tanto, en todas las materias antes tratadas, para revertir las lógicas y volver a un camino de cumplimiento de los tratados internacionales y de una progresiva protección de las personas y el medio]]>